Acerca de TLC

Preguntas frecuentes

P. Recientemente emitimos una solicitud de propuestas para servicios de remolque con un gasto anual estimado de aproximadamente 1 150,000. Sin embargo, los motores de nuestros autobuses de ruta fija tienen un defecto, y ahora proyectamos que los gastos de remolque serán de al menos 3 300,000. ¿Constituye esto un cambio fundamental por el que deberíamos cancelar la solicitud de propuestas y volver a pujar? Creemos que podríamos obtener un mejor precio en función de nuestro mayor uso. Cómo debemos proceder?

A. Le recomendamos que modifique la solicitud de propuestas para proporcionar a los posibles proveedores una estimación más precisa del volumen de servicios requeridos. Esto bien podría resultar en precios más bajos. Sin embargo, si adjudicó un contrato basado en un requisito de 1 150,000 en servicios de remolque, no podría emitir una orden de cambio contra ese contrato para requerir el doble del volumen de servicios. Ese sería un cambio fundamental, ya que va mucho más allá del nivel de servicios que las partes originalmente tenían en mente cuando se adjudicó el contrato. El tema de los cambios fundamentales se examina en la sección 5 del Manual de Mejores Prácticas en materia de Adquisiciones.1-Cambios de Contrato. (Revisado: mayo de 2017)

P. Estamos en el proceso de planificación de un tranvía Moderno. Tenemos un consultor a bordo para el trabajo de Ingeniería Preliminar. Recientemente hemos descubierto que necesitaremos a alguien que supervise la Gestión de Proyectos para el Diseño, Construcción, Mantenimiento y Operación del Tranvía. También discutimos comenzar ese proceso ahora (para acelerar el diseño y la construcción, ya que tenemos un plazo ajustado) y que el nuevo contrato incluya Ingeniería Preliminar, lo que aún no se ha hecho en la Fase 3 del contrato existente. Obviamente, la empresa que ya está a bordo desde hace varios años tiene bastante ventaja sobre otra empresa que viene y las reemplaza. Parece casi inútil y un desperdicio de recursos de otras empresas solicitar formalmente este requisito cuando la empresa existente tiene que ser considerada casi como una opción. El alcance del contrato original no contemplaba la Gestión del proyecto, por lo que ordenar el cambio podría considerarse un cambio fundamental, y la emisión de un nuevo contrato para ellos sería una situación de única fuente. ¿Hay una manera de considerar esto como un cambio fundamental al contrato existente o como una única fuente y emitir un nuevo contrato?

A. Las circunstancias que usted describió no justifican una orden de cambio por varias razones. En primer lugar, la fase de supervisión de la gestión del proyecto no estaba prevista en la competencia original, y el nuevo trabajo simplemente está fuera del alcance del contrato original, lo que añade años a la actuación profesional y mucho más fondos y esfuerzo. Si la decisión de su agencia es adjudicar el trabajo de supervisión al titular, sus opciones son un complemento de fuente única al contrato existente o la adjudicación de un nuevo contrato de fuente única. La justificación de la única fuente, aunque no se recomienda, tendría que tramitarse a través de los niveles de gestión apropiados de los organismos para su aprobación. Sin embargo, desde el punto de vista de un acuerdo de libre comercio, sería muy preferible una solicitud de propuestas competitiva, incluso si el operador tradicional tiene una ventaja competitiva en virtud de su actual trabajo contractual. La realización de una nueva competencia excluiría cualquier pregunta posterior de la FTA o de la comunidad de ingenieros profesionales. (Revisado: Septiembre 4, 2009)

P. ¿Se puede modificar un contrato de combustible para aumentar las cantidades e incluir ubicaciones adicionales para la entrega sin que se considere un cambio fundamental en el contrato? Somos un departamento de la ciudad, y nuestro contrato actual es atractivo para los otros departamentos. Algunos de los departamentos han preguntado si el contrato puede ampliarse para incluirlos. Esto significaría ubicaciones y volumen adicionales (50.000 galones en un contrato de 1.200.000 galones) que se agregarían al contrato que no se consideraron originalmente en el momento de la licitación. ¿Pueden los otros departamentos usar este contrato?

A. En las secciones 3.3.2 y 3.3.4, respectivamente, del Manual de Mejores Prácticas sobre adquisiciones se examinan los temas de las adquisiciones conjuntas y el «transporte a cuestas». El escenario que describe se consideraría un «etiquetado» y, por lo tanto, un cambio fundamental. Es posible que su agencia desee considerar una futura adquisición conjunta con otras agencias locales de combustible si cree que esto produciría mejores precios. La convocatoria informaría a los licitantes de las cantidades totales estimadas que adquirirían los organismos participantes y el contrato podría estructurarse entonces como un contrato de cantidad indefinida con cantidades mínimas y máximas. El TLC requiere que los contratos de cantidad indefinida tengan cantidades mínimas y máximas, que cuando se alcancen requerirían una nueva acción de adquisición. Esto es para proteger a los proveedores, así como para evitar contratos indefinidos en los que se pueden realizar compras ilimitadas a los precios cotizados originalmente (una situación que nunca pretendieron las partes). (Revisado: mayo de 2017)

P. El contratista de construcción para nuestro Proyecto de Rehabilitación de March Point Park ‘n Ride financiado por ARRA descubrió algunas subrasantes saturadas en el primer par de días en el sitio. El trabajo se ha detenido y su estimación preliminar de 4 44,000 es un 29% superior al Monto del Contrato, que supera el umbral de Cambio cardinal del 25% establecido en nuestra Política de Adquisiciones. Mi pregunta busca una aclaración entre la regla de Cambio Cardinal y la cláusula de Condiciones de Sitio Diferentes. Hemos determinado que el trabajo de cambio está dentro del alcance de la competencia original, ya que estas condiciones físicas latentes eran desconocidas en el momento de la licitación o la inspección del sitio, pero es necesario completarlas para facilitar el resto del trabajo como oferta. Las mejoras de park ‘n ride no se pueden completar sin el trabajo de cambio para drenar el agua del sitio. Teniendo en cuenta el corto plazo antes de que la compañía de asfalto cierre para el invierno, no queremos detener el progreso del Proyecto teniendo que volver a licitar. Al hablar con usted, entiendo que la cláusula de Condiciones de Sitio Diferentes anula la regla de Cambio Cardinal SI se determina que el trabajo de cambio está dentro del alcance de la competencia original y que se puede dar instrucciones al contratista para que continúe con el trabajo de cambio mientras negociamos la solicitud de reclamación. Por favor, aclare la diferencia por escrito y si mi comprensión es correcta.

A. La cláusula de Condiciones de Sitio diferentes le da la autoridad contractual para proceder con esta condición imprevista en el lugar de trabajo. El costo de las obras adicionales, aunque considerable en relación con el valor inicial del contrato, no anula la autoridad de la cláusula de Condiciones de emplazamiento diferentes. Como usted nota, otra consideración (más allá del costo del trabajo) es lo que se incluyó en el alcance de la competencia original cuando se solicitaron y recibieron ofertas competitivas. El IFB y el contrato resultante contemplaban la posibilidad de que las condiciones del lugar fueran sustancialmente diferentes de las descritas en el IFB, condiciones que podrían afectar a la ejecución de la obra, y por lo tanto este cambio de condición del lugar estaba dentro del alcance de la competencia original; es decir, todos los licitantes sabían en el momento en que se presentaron las ofertas que podrían estar obligados a responder a las diferentes condiciones del lugar para completar el contrato. En base a lo anterior, no trataríamos esto como un cambio cardinal inadmisible. (Publicado: enero de 2010)

Q. ¿Las directrices del TLC permiten que se duplique el alcance del proyecto para un contrato de A/E? ¿Se consideraría esto una adquisición con un único proveedor? ¿Qué preocupaciones a este respecto debo saber?

A. El Manual de Adquisiciones de Mejores Prácticas del TLC (BPPM) analiza «El Alcance del Contrato y los Cambios Fundamentales» en la Sección 5.1. A continuación se reproducen extractos de esa sección.

» Con respecto a los requisitos del TLC que rigen los cambios, el cambio debe estar dentro del alcance del contrato original. Si no está dentro del alcance, se considera un cambio cardinal. Tales cambios no se procesan adecuadamente como cambios en virtud de la cláusula de cambios, pero se procesan adecuadamente como nuevas adquisiciones. Véase la Circular 4220.1 F del ALC, capítulo V 7.b. «Acciones inadmisibles» para la orientación del TLC sobre este tema.

En el ámbito general, El significado de esta frase es algo vago y ha sido objeto de muchas interpretaciones por parte de diversos órganos judiciales que tramitan protestas y reclamaciones de contratistas. El Tribunal Federal de Reclamaciones acuñó el término «cambio cardinal» para describir aquellos cambios que están más allá del alcance del contrato. Hay varias pruebas que se utilizan para determinar si un cambio está dentro del alcance. Una prueba examina los cambios en la naturaleza del trabajo a realizar. Otro analiza la cantidad de esfuerzo que el Contratista debe realizar. Otra prueba se refiere a si el cambio propuesto está dentro del ámbito de competencia original.

Naturaleza del trabajo – En un caso, el tribunal sostuvo que el trabajo modificado se considera de alcance general si «debe considerarse que ha estado justa y razonablemente dentro de la contemplación de las partes cuando se celebró el contrato.»El Tribunal Federal de Reclamaciones declaró que la prueba era si el trabajo realizado era esencialmente el mismo trabajo que las partes negociaron cuando se adjudicó el contrato.»En otro caso, el tribunal declaró que se produce un cambio cardinal si las desviaciones ordenadas alteran la naturaleza de la cosa a construir. El principio general parece ser que si la función o la naturaleza de la obra modificada es en general la misma que la que se pidió originalmente, se considera que los cambios son de alcance general. Por ejemplo, en un contrato para construir un hospital donde hubo muchos cambios en los materiales utilizados, pero donde el tamaño y la distribución del edificio permanecieron iguales, los cambios se consideraron dentro del alcance.

Cantidad de esfuerzo – La segunda prueba para determinar si un cambio está dentro del alcance se refiere a la cantidad de esfuerzo en términos de interrupción del trabajo y aumentos de costos experimentados por el Contratista. En un caso en el que se exigía a un subcontratista que colocara relleno simultáneamente con el trabajo de otros subcontratistas, el cambio se consideró tan perturbador que era un cambio fundamental porque añadía más del 200% al costo del trabajo de relleno. En otro caso, el tribunal decidió celebrar un juicio sobre la cuestión fundamental de los cambios, en el que se habían producido 130 cambios, se había duplicado el plazo de ejecución y se habían incurrido en gastos de 4,6 millones de dólares por encima del precio del contrato de 5,8 millones de dólares. Sin embargo, cabe señalar que los contratistas rara vez han tenido éxito en argumentar a favor de cambios fundamentales sobre la base de la cantidad de esfuerzo.

Alcance de la competencia original: Los competidores a veces protestan por la emisión de cambios cuando creen que se debería haber utilizado un nuevo proceso de contratación competitiva para el trabajo modificado. Al decidir sobre estos casos, los tribunales han utilizado el criterio de si el cambio estaba dentro del ámbito de competencia original, es decir, lo que los competidores deberían haber previsto que estaba dentro del ámbito de competencia. Un factor importante que debe tenerse en cuenta es «si la convocatoria original informó adecuadamente a los oferentes de la posibilidad de que se produjeran cambios durante el curso del contrato . . . o si la modificación es de una naturaleza que los posibles oferentes habrían previsto razonablemente en virtud de la cláusula de cambios.»Esta cuestión es importante porque la cláusula de cambios se presta a un posible abuso en la cuestión de pedir cantidades que no compitieron originalmente. Esta práctica tiende a convertirse en un recurso para evitar el tiempo y los gastos de una nueva adquisición, pero es inadecuada cuando las cantidades adicionales exceden el alcance de la competencia original. Esas cantidades adicionales deben comprarse mediante una nueva adquisición competitiva o procesarse como una acción de proveedor único con las aprobaciones necesarias de la organización.

Número de cambios: El número de cambios emitidos no ha sido un factor determinante para determinar si los cambios acumulados están dentro del ámbito de aplicación. La Junta de Apelaciones de Contratos sostuvo que aproximadamente 100 órdenes de cambio no excedían el alcance general. En otro caso se sostuvo que 200 órdenes de modificación no excedían el alcance general.

Hora de emisión – El momento de emisión de los cambios no se ha considerado un factor. En un caso, el Oficial Contratante hizo seis cambios después de la terminación de los trabajos, que prolongaron el período del contrato en 120 días, y el tribunal sostuvo que esos cambios eran de alcance general.

Cambios en la cantidad-Los cambios mayores en la cantidad de la obra se han considerado cambios cardinales. Este principio se aplica tanto a los cambios aditivos como a los deductivos. Las adiciones importantes en la cantidad deberían procesarse como nuevas adquisiciones competitivas. Las grandes reducciones en la cantidad deben procesarse como acciones de rescisión de contratos. El Contralor General ha sostenido que un cambio que agregue cantidades por encima de los máximos contractuales estaba fuera del alcance y, por lo tanto, era un cambio fundamental.»

Nos preguntamos si el trabajo adicional que se está realizando que causa un aumento del 100% en el valor del contrato estaba (1) razonablemente dentro de la contemplación de las partes cuando se adjudicó el contrato, y (2) esencialmente el mismo trabajo que las partes negociaron en el momento de la adjudicación inicial. Por ejemplo, si se seleccionaba a la empresa A&E para diseñar un edificio, y durante el curso del diseño, tal vez al final del trabajo de diseño, se tuvieron que realizar una serie de cambios de diseño imprevistos debido a restricciones de financiación, cambios en el código de construcción, etc., pero el edificio conservó su carácter esencial (como en el caso del hospital anterior), entonces el crecimiento del costo del 100% probablemente esté dentro del alcance del contrato. Tendrá que aplicar los criterios anteriores a su situación específica para determinar si el trabajo agregado es un cambio permitido dentro del alcance o si el trabajo agregado debe tratarse como una adquisición de fuente única fuera de la autoridad de la cláusula de cambios. (Revisado: mayo de 2017)

Si se carga a cuestas en un contrato para autocares fuera de la carretera, en el que el contrato original no tenía una opción de techo bajo (2.5 pulgadas más corto que el techo estándar de un autocar sobre la carretera), ¿la compra de autobuses de techo bajo del contrato original constituiría un cambio fundamental?

A. Si el cambio a una configuración de techo bajo solo implica colocar un falso techo bajo el techo original, diríamos que es un cambio cosmético y no cardinal; si implica eliminar físicamente el techo/techo original y reemplazarlo por otro, lo consideraríamos un cambio cardinal ya que implica un cambio en la estructura básica del autobús. (Publicado: Enero de 2013)

Nuestra agencia está considerando comprar 5 autobuses como una adquisición a cuestas de las opciones disponibles en otro contrato de sistemas de transporte. Tendremos que hacer algunos cambios en el contrato, como cambiar el asiento del conductor, cambiar la tela del asiento, cambiar los neumáticos y la caja de tarifas, así como instalar equipos AVL en el autobús. Estos cambios se pueden procesar bajo la «cláusula de cambios» o se consideran un cambio cardinal. Si somos capaces de realizar estos cambios bajo la «cláusula de cambios», ¿estamos obligados a hacer un ICE y/o un análisis de costo/precio para cada cambio?

Creemos que los cambios que describe se pueden realizar bajo la cláusula de cambios. Sí, tendrá que hacer un ICE y un análisis de costo o precio para cada uno de los cambios. (Publicado: Enero de 2013)

Recientemente, mi agencia ejecutó un Contrato para Autobuses de Transporte a GNV de Piso Bajo de Cuarenta Pies. Ha habido alguna discusión dentro de la agencia sobre la reducción del número de asientos de 40 a 32 para permitir ubicaciones adicionales de sujeción de sillas de ruedas que cumplan con ADA. Uno de los requisitos mínimos establecidos en la solicitud de propuestas y los requisitos contractuales posteriores es \»como mínimo habrá 40 asientos para pasajeros.\»

La reducción en el número de asientos de autobús, o el cambio en la configuración de asientos para permitir más asientos que cumplan con ADA, no se consideraría un cambio cardinal. Los cambios de asiento no cambiarán la naturaleza del vehículo (por ejemplo, piso bajo a piso alto; diesel a híbrido) ni afectarán la integridad de la competencia original (es decir, si estos cambios se hubieran conocido originalmente, podrían haber afectado el número de licitantes para el contrato). (Publicado: agosto, 2013)

Mis preguntas son: (1) ¿Cuál es la definición de «fuera del alcance»? (2) ¿Cuál es la definición de «Cambio Cardinal»? (3) ¿Cualquier cambio en nuestro contrato constituye «fuera del alcance» simplemente porque el contrato no aborda los cambios en absoluto? (4) Hemos tenido dos cambios anteriores en el contrato de Mantenimiento de Combustible & emitido por MOA’s en 2010 & 2011. Dado que nuestro contrato no aborda los cambios, ¿se habrían considerado estos cambios «fuera del alcance»?

La única solicitud de cambio en este momento es la extensión de tiempo. El alcance del trabajo y la tarifa horaria seguirán siendo los mismos. Nada más cambiará aparte de la fecha del contrato.

Según el análisis de la Agencia, nuestro Manual de Adquisiciones requiere una » única fuente «si está» fuera del alcance», y creemos que esta extensión de un año está claramente fuera del alcance como se define en la guía de FTA. Agradecería su contribución para ayudarnos a entender si sería posible o no una extensión basada en la interpretación de «fuera del alcance» y «Cambio Cardinal».»

Manual de Adquisiciones de Mejores Prácticas del TLC, Sección 5.1, se analizan los Cambios en los Contratos.

Hay varios criterios para determinar cuándo un cambio está dentro o fuera del alcance (y por lo tanto un cambio cardinal). Uno de los criterios es lo que estaba dentro del alcance de la competencia original, es decir, lo que las partes contemplaban cuando se estaba compitiendo el contrato. En el caso de los contratos de» tipo temporal » adjudicados para la prestación de servicios por un período de tiempo determinado (por ejemplo, cinco años), las partes preveían que los servicios se prestarían durante el plazo establecido en la convocatoria y en el contrato. Los diversos oferentes no preveían que el contrato se prorrogara considerablemente (por ejemplo, un año más) sobre una base no competitiva. Si los oferentes hubieran anticipado futuras ampliaciones no competitivas, posiblemente podrían haber cambiado sus propuestas para ofrecer términos más atractivos, como una tasa de ganancia más baja? En cualquier caso, los años adicionales se habrían valorado como opciones en condiciones competitivas con las propuestas iniciales y los años de opción se habrían considerado como parte de la decisión original de adjudicación del contrato. Eso no se hizo en este caso. En ausencia de opciones de contrato, que se valoraron y evaluaron en el momento de la adjudicación del contrato básico, cualquier extensión significativa de tiempo a un contrato de tipo plazo como el suyo se consideraría fuera del alcance y, por lo tanto, un cambio fundamental que requiere una justificación de fuente única.

La conclusión sería diferente si el contrato fuera un contrato de tipo terminación que exigiera la terminación de trabajos especificados y artículos entregables que, por diversas razones, no pudieran completarse en la fecha de entrega requerida. En estos casos, la fecha de entrega podría ampliarse para que el contratista pudiera completar el trabajo requerido y entregar los artículos especificados en el contrato. Estas prórrogas de tiempo para permitir la finalización del contrato no entrarían en la cláusula de cambios del contrato y, por lo tanto, la cuestión del cambio fundamental no es relevante. Caerían bajo los Retrasos de la cláusula y por lo tanto las razones de la demora podría ser considerado como si causados por el contratista, el propietario, o actos de Dios.

El hecho de que el contrato no contenga una cláusula de cambios podría significar que el propietario no tiene la autoridad contractual para cambiar el contrato a menos que el contratista esté de acuerdo con el cambio. En otras palabras, el propietario no podía imponer un cambio unilateralmente como podía hacerlo en virtud de la cláusula de cambios. Sin embargo, los mismos principios con respecto a los cambios cardinales se aplicarían a los cambios que se contemplan: el hecho de que el propietario y el contratista estén de acuerdo con los cambios no los hace permisibles si quedan fuera del alcance del contrato (como los tribunales han interpretado ese término a lo largo del tiempo). Por ejemplo, si el cambio está fuera del alcance de la competencia original (como es el caso en su situación), las partes no pueden implementar el cambio sin la aprobación interna de la Agencia de una justificación de fuente única. (Revisado: Mayo de 2017)

Si nuestra Agencia optó por cambiar nuestro Manual de Adquisiciones para permitir, a nuestra discreción, una extensión de un año de un contrato de servicio de cinco años y tratar la extensión como un tipo de acción de «orden de cambio», ¿sería esto aceptable para FTA, o la extensión aún se consideraría una acción de fuente única?

El Manual de adquisiciones de la Agencia no es el factor de control en este caso. La política del TLC impide que la Agencia extienda el contrato a menos que la Agencia procese una justificación de única fuente a través de funcionarios de administración apropiados (independientemente de lo que diga el Manual). El Manual de Agencia no afecta si la extensión del contrato es un cambio cardinal o no, y el Manual no puede cambiar la naturaleza de la acción de un cambio cardinal a un cambio de contrato permisible. Los hechos del caso (la duración original del contrato, los parámetros originales de la competencia, los criterios establecidos por la GAO y diversas decisiones judiciales, etc.) determinar lo que es permisible. Estos hechos requieren una justificación de fuente única para prorrogar el contrato. (Publicado: septiembre de 2013)