Dan Eggen, dans le Washington Post du 16 juillet 2012, a décrit l’état de la réforme du financement des campagnes plus de 40 ans après le Watergate:
Quatre décennies plus tard, il n’y a guère besoin de levées de fonds furtives ou de transferts secrets d’argent. De nombreux dirigeants d’entreprise condamnés pour des crimes de financement de campagne pendant le Watergate pourraient maintenant simplement écrire un chèque à leur super PAC préféré ou, s’ils veulent le garder secret, à un groupe à but non lucratif conforme. Les entreprises peuvent dépenser autant qu’elles le souhaitent pour aider leurs candidats favoris, et la loi ne leur interdit plus de dépenser de l’argent pour les élections. Le monde politique a, à bien des égards, bouclé sa boucle depuis qu’un cambriolage bâclé financé par des fonds de campagne illicites a fait tomber une administration.
Ses détracteurs – principalement à gauche — ont critiqué Citizens United et une décision de la cour d’appel de 2013 basée sur celle-ci, Free Speech v F.E.C., pour avoir ouvert la porte à des dépenses illimitées des entreprises en politique.
En fait, il y a des universitaires de gauche et de droite qui sont d’accord avec Citizens United parce qu’ils pensent que restreindre les dépenses de campagne des entreprises constitue une incursion sur les droits du Premier amendement qui pourrait conduire à la censure, par exemple, des livres et des journaux.
Laurence Tribe, professeur à la Harvard Law School, et Joshua Matz, avocat en cabinet privé, écrivent dans leur livre de 2014 Uncertain Justice: La Cour Roberts et la Constitution selon laquelle
Permettant au gouvernement de contrôler qui peut dépenser suffisamment pour se faire entendre à une plus grande échelle rendraient illusoire la liberté d’expression.
Dans un article de la revue juridique de 2015, cependant, « Divisant « Citizens United »: L’affaire v. La controverse », Tribe a reproché à Citizens United d’avoir
minimisant de manière invraisemblable, et parfois presque niant, la corruption maléfique de la politique américaine par des moyens à court de corruption criminelle — par des moyens qui sont lamentables précisément parce qu’ils sont légaux.
Les principaux changements dans les pratiques de financement des campagnes électorales au cours des huit dernières années découlent de la décision dans Citizens United et Speech Now selon laquelle les contributions aux comités de dépenses indépendants, y compris les super PACS, ne posent aucune menace de corruption politique « contrepartie ». Il n’y a pas de corruption, a écrit le juge Kennedy dans Citizens United, car « une dépense indépendante est un discours politique présenté à l’électorat qui n’est pas coordonné avec un candidat. »
Appel nominal, dans un article intitulé « Pare-feu entre Candidats et Super PACs en panne » décrit le mythe de la non-coordination:
La barrière supposée entre les candidats et les super PACs sans restriction est plus fragile que jamais. À l’approche des élections de mi-mandat, les plaintes affluent dans la F.E.C. des deux parties au sujet des super PACS qui partagent des vendeurs, des collectes de fonds et des séquences vidéo avec les politiciens qu’ils soutiennent.
Dans le même ordre d’idées, une note publiée en 2015 dans la Harvard Law Review a conclu:
L’assistance des candidats aux efforts de collecte de fonds du super PAC a repoussé les limites de cette indépendance légalement imposée, permettant un niveau de coordination qui, selon de nombreux observateurs, crée une menace réelle de corruption.
Le rôle néfaste que jouent les super PACs dans les campagnes a incité Albert W. Alschuler, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Chicago, et trois collègues — dont Tribe — pour affirmer dans un document de travail de 2017 que les annonces d’attaque négatives engendrées par les super PACS sont en elles-mêmes corrosives et fournissent des motifs adéquats pour interdire ces PACs et les contributions illimitées qui les financent:
Bien que ces groupes puissent ne pas coordonner leurs dépenses avec celles d’une campagne officielle, leurs gestionnaires comprennent souvent que leur travail consiste à attaquer un adversaire pendant que le candidat qu’ils soutiennent prend une route plus élevée. Les super PACs ont été appelés « les chiens d’attaque et les provocateurs de la politique moderne. »Les publicités qu’ils produisent contribuent au cynisme de la nation à l’égard de la politique, un cynisme qui est particulièrement profond chez les jeunes. Les candidats qu’ils soutiennent n’ont pas besoin d’assumer la responsabilité de ce qu’ils disent, et les groupes disparaissent généralement une fois les élections terminées.
Un critique énergique de la décision de la Cour suprême, Sanford Levinson, membre de la faculté de droit et du département du gouvernement de l’Université du Texas, a fait valoir dans un courriel que:
Citizens United révèle l’importance d’avoir une Cour suprême complètement dépourvue d’un seul individu ayant déjà participé à la politique électorale. Cela contribue à renforcer, je crois, la tendance des juges à penser en termes d’abstractions formalistes arides — y compris les vues de Kennedy sur les sociétés et le Premier amendement — plutôt que de s’attaquer aux réalités réelles de notre système politique.
Robert C. Post, professeur à la Faculté de droit de Yale, considère également les opinions du juge Kennedy comme exceptionnellement myopes, déclarant dans une conférence de 2013 que
C’est le comble de l’orgueil pour la Cour, par un vote de cinq juges sur un banc de neuf, simplement pour rejeter les préoccupations pour l’intégrité électorale au motif que l’intégrité électorale est une question de droit plutôt que de fait social.
Fred Wertheimer – le président de Democracy 21, qui a « participé en tant qu’avocat à toutes les grandes affaires de la Cour suprême, à commencer par Buckley contre Valeo », une décision clé de financement de la campagne post-Watergate de 1976 — a poussé cet argument un peu plus loin. Il m’a écrit:
La majorité de Roberts à la Cour suprême n’a toujours pas eu la moindre idée des conséquences de ses décisions de financement de campagne et de la manière dont leurs décisions dans Citizens United et McCutcheon ont ouvert la porte au retour des contributions corruptrices qui ont conduit aux scandales de financement de campagne du Watergate dans les années 1970 et aux scandales de financement de campagne de « soft money » des années 1990.
Dans McCutcheon, la cour a statué que les limites globales du montant total qu’une personne pouvait donner aux candidats fédéraux tous les deux ans — 123 200 $ en 2013-2014 — étaient inconstitutionnelles.
Dans une section d’une critique détaillée qu’il m’a envoyée, Wertheimer a écrit:
La Cour dans Citizens United a déclaré: « Les limites imposées aux dépenses indépendantes, telles que (l’interdiction des dépenses des entreprises) ont un effet dissuasif allant bien au-delà de l’intérêt du gouvernement à prévenir la corruption. L’intérêt anticorruption ne suffit pas à déplacer le discours en question. »C’est une déclaration remarquablement erronée en ce sens que la Cour affirme que le besoin fondamental de notre nation de pouvoir se protéger de la corruption de notre gouvernement l’emporte sur le droit constitutionnel d’une société de faire des dépenses illimitées pour influencer les élections.
La cour, a poursuivi Wertheimer, a été « malavisée et naïve » en faisant l’affirmation
dans Citizens United sans citer un seul élément de preuve pour cette conclusion que « l’apparence d’influence ou d’accès, en outre, ne fera pas perdre confiance à l’électorat dans cette démocratie. »
Face à toutes ces critiques, le juge Kennedy, auteur aujourd’hui à la retraite de Citizens United, a-t-il des doutes?
Rick Hasen, expert en financement de campagne à la faculté de droit de l’Université de Californie-Irvine, m’a dit que la semaine dernière, Kennedy n’avait exprimé aucun regret. Lorsque Kennedy a été interrogé dans une interview à l’Université de Virginie, Hasen a écrit: « si, à la suite de l’énorme afflux d’argent dans les élections, il avait des regrets quant à son opinion majoritaire dans Citizens United v. FEC, il a dit que la décision « se défend ». «
Bob Bauer, un avocat de financement de campagne démocrate qui est maintenant professeur de droit à N.Y.U., m’a écrit que l’intervention de la Cour suprême
dans le processus politique a été définie par un manque de prescience ou de succès. Ce que la majorité de Citizens United avait à dire sur les dépenses indépendantes des entreprises et le risque de corruption semblait totalement déconnecté de la réalité.
La cour a créé
un monde dans lequel les partis et les candidats peuvent, indirectement mais efficacement, lever et bénéficier de dons illimités prétendument dépensés sur une « base indépendante « . »
Le juge Kennedy, Bauer a poursuivi,
il a beaucoup fait confiance aux exigences de divulgation comme antidote à tout problème potentiel de corruption — et a ensuite dû concéder plus tard qu’il était surpris que la divulgation « ne fonctionne pas comme elle le devrait. » C’était assez prévisible que ce ne serait pas le cas.
Post a soutenu qu’à bien des égards, Citizens United est une tentative ratée de résoudre un problème créé par Buckley c. Valeo. Dans sa conférence Tanner 2013, Post a avancé l’argument suivant:
Parce que Buckley a interdit à l’État de réglementer les dépenses indépendantes tout en lui permettant de réglementer les contributions, il « a produit un système dans lequel les candidats sont confrontés à une demande illimitée de fonds de campagne (car les dépenses ne peuvent généralement pas être plafonnées) mais à une offre restreinte (car il y a souvent un plafond sur le montant que chaque contributeur peut donner) result Le résultat est une préoccupation incessante de collecte de fonds. »
( Post citait « The Hydraulics of Campaign Finance Reform » de Samuel Issacharoff et Pamela S. Karlan.)