À propos de l’ALE

Foire aux questions

Q. Nous avons récemment publié une DP pour les services de remorquage avec une dépense annuelle estimée à environ 150 000 $. Cependant, les moteurs de nos autobus à itinéraire fixe ont un défaut et nous prévoyons maintenant que les frais de remorquage seront d’au moins 300 000 $. Cela constitue-t-il un changement fondamental pour lequel nous devrions annuler la DP et soumissionner de nouveau? Nous pensons que nous pourrions obtenir un meilleur prix en fonction de notre utilisation plus élevée. Comment devons-nous procéder?

A. Nous vous conseillons de modifier la DP pour donner aux fournisseurs potentiels une estimation plus précise du volume de services requis. Cela pourrait bien entraîner une baisse des prix. Toutefois, si vous avez attribué un contrat sur la base d’une exigence de services de remorquage de 150 000 $, vous ne pouvez pas émettre d’ordonnance de modification à l’égard de ce contrat pour exiger le double du volume de services. Il s’agirait d’un changement fondamental, car il va bien au-delà du niveau de services que les parties avaient à l’origine à l’esprit lors de l’attribution du contrat. La question des changements cardinaux est abordée à la Section 5 du Manuel des meilleures pratiques en matière d’approvisionnement.1 – Modifications du contrat. (Révisé: mai 2017)

Q. Nous sommes en train de planifier un tramway moderne. Nous avons un consultant à bord pour les travaux d’ingénierie préliminaire. Nous avons récemment découvert que nous aurons besoin de quelqu’un pour superviser la gestion de projet pour la Conception, la Construction, l’entretien et l’exploitation du Tramway. Nous avons également discuté du lancement de ce processus maintenant (pour accélérer la conception et la construction car nous avons un délai serré) et du fait que le nouveau contrat inclue l’ingénierie préliminaire, ce qui n’a pas encore été fait dans le cadre de la phase 3 du contrat existant. De toute évidence, l’entreprise déjà à bord depuis plusieurs années a une longueur d’avance sur une autre entreprise qui vient les remplacer. Il semble presque inutile et un gaspillage de ressources d’autres entreprises de solliciter officiellement cette exigence alors que l’entreprise existante doit être considérée comme presque un shoo-in. La portée du contrat initial n’envisageait pas la gestion de projet, de sorte que la commande de changement pourrait être considérée comme un changement cardinal, et l’attribution d’un nouveau contrat serait une situation de fournisseur unique. Existe-t-il un moyen de considérer cela comme un changement cardinal au contrat existant ou comme une source unique et d’émettre un nouveau contrat?

A. Les circonstances que vous avez décrites ne justifient pas une ordonnance de modification pour plusieurs raisons. Premièrement, la phase de surveillance de la gestion de projet ne faisait pas partie du projet envisagé dans le cadre du concours initial, et les nouveaux travaux dépassent tout simplement la portée du contrat initial, ce qui ajoute des années au rendement et augmente considérablement les fonds et les efforts. Si la décision de votre agence est d’attribuer le travail de surveillance au titulaire, vos choix sont un complément à fournisseur unique au contrat existant ou l’attribution d’un nouveau contrat à fournisseur unique. La justification de la source unique, bien que découragée, devrait être traitée par les niveaux de gestion appropriés de l’agence pour approbation. Toutefois, du point de vue de l’ALE, une DP concurrentielle serait de loin préférable, même si l’opérateur historique dispose d’un avantage concurrentiel en raison de son travail contractuel actuel. La tenue d’un nouveau concours empêcherait toute question ultérieure de la part de l’ALE ou de la communauté professionnelle de l’ingénierie. (Revue : Septembre 4, 2009)

Q. Un contrat de carburant peut-il être modifié pour augmenter les quantités et inclure des emplacements supplémentaires pour la livraison sans être considéré comme un changement cardinal au contrat? Nous sommes un département de la ville, et notre contrat actuel est attrayant pour les autres départements. Certains ministères ont demandé si le contrat pouvait être élargi pour les inclure. Cela signifierait des emplacements et un volume supplémentaires (50 000 gallons sur un contrat de 1 200 000 gallons) à ajouter au contrat qui n’avait pas été initialement envisagé au moment de la soumission. Les autres ministères peuvent-ils utiliser ce contrat?

A. Le Manuel des meilleures pratiques d’approvisionnement traite des sujets des achats conjoints et du « ferroutage » dans les sections 3.3.2 et 3.3.4 respectivement. Le scénario que vous décrivez serait considéré comme un « tag-on » et donc un changement cardinal. Votre agence voudra peut-être envisager un futur approvisionnement conjoint avec d’autres agences locales pour le carburant si vous croyez que cela produirait de meilleurs prix. L’appel d’offres informerait les soumissionnaires des quantités totales estimées à acheter par les organismes participants et le contrat pourrait alors être structuré comme un contrat de quantité à durée indéterminée avec des quantités minimales et maximales. L’ALE exige que les contrats de quantité à durée indéterminée aient des quantités minimales et maximales, ce qui, une fois atteint, nécessiterait une nouvelle action de passation des marchés. Il s’agit de protéger les fournisseurs ainsi que d’éviter les contrats à durée indéterminée où des achats illimités peuvent être effectués aux prix initialement indiqués (une situation jamais envisagée par les parties). (Révisé: mai 2017)

Q. L’entrepreneur en construction de notre projet de réhabilitation de March Point Park ‘n Ride financé par l’ARRA a découvert un sous-sol saturé au cours des deux premiers jours sur place. Les travaux ont cessé et leur estimation préliminaire de 44 000 $ est supérieure de 29 % au montant du Contrat, ce qui dépasse le seuil de changement cardinal de 25 % établi dans notre Politique d’approvisionnement. Ma question demande des éclaircissements entre la règle de changement cardinal et la clause de Conditions de site différentes. Nous avons déterminé que les travaux de changement s’inscrivaient dans le cadre du concours initial, car ces conditions physiques latentes étaient inconnues au moment de l’appel d’offres ou de l’inspection du site, mais qu’elles doivent être complétées afin de faciliter le reste des travaux en tant que soumission. Les améliorations apportées au parc ne peuvent être complétées sans les travaux de changement visant à évacuer l’eau du site. Compte tenu du court délai avant la fermeture de l’entreprise d’asphalte pour l’hiver, nous ne voulons pas arrêter les progrès du projet en devant le relancer. En parlant avec vous, je crois comprendre que la clause sur les conditions différentes du site prévaut sur la règle de changement cardinal S’il est déterminé que les travaux de changement entrent dans la portée du concours initial et que l’entrepreneur peut être chargé de procéder aux travaux de changement pendant que nous négocions la demande de réclamation. Veuillez clarifier la différence par écrit et si ma compréhension est correcte.

A. La clause Conditions de chantier différentes vous donne l’autorité contractuelle de procéder à cette condition imprévue sur le chantier. Le coût des travaux supplémentaires, bien qu’important par rapport à la valeur initiale du contrat, ne l’emporte pas sur l’autorité de la clause sur les conditions de chantier différentes. Comme vous le faites remarquer, une autre considération (au-delà du coût des travaux) est ce qui était inclus dans la portée du concours initial lorsque des offres concurrentielles ont été sollicitées et reçues. L’IFB et le contrat qui en découlait envisageaient la possibilité que les conditions du site soient sensiblement différentes de celles décrites dans l’IFB, lesquelles conditions pourraient avoir une incidence sur la poursuite des travaux, et ce changement d’état du site était donc dans le cadre du concours initial; c.-à-d. que tous les soumissionnaires savaient au moment de la soumission des offres qu’ils pourraient être tenus de répondre à des conditions de site différentes afin de conclure le contrat. Sur la base de ce qui précède, nous ne considérerions pas cela comme un changement cardinal inadmissible. (Publié: janvier, 2010)

Q. Les lignes directrices de l’ALE permettent-elles de doubler la portée du projet pour un contrat A/E? Serait-ce considéré comme un approvisionnement à fournisseur unique? Quelles préoccupations à cet égard devrais-je connaître?

A. Le Manuel des Meilleures pratiques d’approvisionnement de l’ALE traite de la  » Portée du contrat et des changements cardinaux  » à la section 5.1. Des extraits de cette section sont reproduits ci-après.

 » En ce qui concerne les exigences de l’ALE régissant les changements, le changement doit être dans le cadre du contrat initial. S’il n’entre pas dans le champ d’application, il est considéré comme un changement cardinal. De tels changements ne sont pas traités comme des changements en vertu de la clause sur les changements, mais sont correctement traités comme de nouveaux achats. Voir Circulaire de l’ALE 4220.1F, Chapitre V 7.b. « Actions inadmissibles » pour les orientations de l’ALE sur cette question.

Dans le cadre général – Le sens de cette expression est quelque peu vague et a fait l’objet de nombreuses interprétations par divers organes judiciaires traitant les protestations et les réclamations des entrepreneurs. La Cour fédérale des réclamations a inventé le terme « changement cardinal » pour décrire les changements qui dépassent la portée du contrat. Il existe différents tests utilisés pour déterminer si un changement est dans la portée. Un test examine les changements dans la nature du travail à effectuer. Un autre examine la quantité d’efforts que l’entrepreneur doit fournir. Un autre critère consiste à déterminer si le changement proposé entre dans le champ d’application du concours initial.

Nature du travail – Dans un cas, la cour a estimé que le travail modifié est considéré comme relevant du champ d’application général s’il « doit être considéré comme ayant été considéré de manière équitable et raisonnable par les parties au moment de la conclusion du contrat. »La Cour fédérale des réclamations a déclaré que le critère était de savoir si le travail effectué était « essentiellement le même travail que celui que les parties avaient négocié lors de l’attribution du contrat. »Dans une autre affaire, la cour a déclaré qu’un changement cardinal se produit si les déviations ordonnées modifient la nature de la chose à construire. Le principe général semble être que si la fonction ou la nature de l’œuvre telle que modifiée est généralement la même que l’œuvre initialement demandée, les modifications sont considérées comme relevant de la portée générale. Par exemple, dans un contrat de construction d’un hôpital où il y avait de nombreux changements dans les matériaux utilisés, mais où la taille et la disposition du bâtiment restaient les mêmes, les changements étaient considérés comme entrant dans le champ d’application.

Quantité d’effort – Le deuxième critère pour déterminer si un changement est dans la portée concerne la quantité d’effort en termes de perturbation du travail et d’augmentation des coûts subis par l’entrepreneur. Dans un cas où un sous-traitant devait effectuer le remblayage en même temps que les travaux d’autres sous-traitants, le changement a été considéré comme un changement si perturbateur qu’il s’agissait d’un changement cardinal, car il ajoutait plus de 200 % au coût des travaux de remblayage. Dans une autre affaire, la cour a décidé de tenir un procès sur la question des changements cardinaux où il y avait eu 130 changements, le temps d’exécution avait doublé et des coûts de 4,6 millions de dollars avaient été engagés au-dessus du prix du contrat de 5,8 millions de dollars. Mais il convient de noter que les entrepreneurs ont rarement réussi à plaider pour des changements cardinaux sur la base de la quantité d’effort.

Portée du concours initial – Les concurrents protestent parfois contre la publication de modifications lorsqu’ils croient qu’un nouveau processus d’approvisionnement concurrentiel aurait dû être utilisé pour les travaux modifiés. Pour statuer sur ces affaires, les tribunaux ont utilisé le critère de savoir si le changement était dans le cadre du concours initial, c’est-à-dire ce que les concurrents auraient dû prévoir être dans le cadre du concours. Un facteur important à prendre en considération est  » de savoir si l’appel d’offres initial informait adéquatement les offrants de la possibilité du type de changements au cours du contrat qui se sont effectivement produits. . . ou si la modification est d’une nature que les offrants potentiels auraient raisonnablement anticipée en vertu de la clause sur les modifications. »Cette question est importante car la clause de modification se prête à un abus potentiel en matière de commandes de quantités non concurrentes à l’origine. Cette pratique tend à devenir un moyen d’éviter le temps et les dépenses d’une nouvelle action d’achat, mais elle est inappropriée lorsque les quantités supplémentaires dépassent la portée de la concurrence initiale. Ces quantités supplémentaires devraient soit être achetées dans le cadre d’un nouvel approvisionnement concurrentiel, soit être traitées en tant que fournisseur unique avec les approbations organisationnelles requises.

Nombre de changements – Le nombre de changements émis n’a pas été un facteur déterminant pour déterminer si les changements cumulatifs sont dans la portée. La Commission des recours contractuels a estimé qu’environ 100 ordonnances de modification ne dépassaient pas la portée générale. Un autre cas a conclu que 200 ordonnances de modification ne dépassaient pas la portée générale.

Heure d’émission – L’heure d’émission des modifications n’a pas été considérée comme un facteur. Dans un cas, l’agent de négociation des contrats a procédé à six changements après la fin des travaux, ce qui a prolongé la durée du contrat de 120 jours, et la cour a conclu que ces changements relevaient de la portée générale.

Changements de quantité – Les changements majeurs dans la quantité de l’œuvre ont été considérés comme des changements cardinaux. Ce principe s’applique à la fois aux modifications additives et déductives. Les ajouts importants dans la quantité devraient être traités comme de nouveaux achats concurrentiels. Les réductions importantes de quantité devraient être traitées comme des actions de résiliation de contrat. Le contrôleur général a conclu qu’un changement ajoutant des quantités supérieures aux maximums contractuels n’entrait pas dans le champ d’application et constituait donc un changement cardinal. »

Nous nous demanderions si les travaux supplémentaires qui entraînent une augmentation de 100 % de la valeur du contrat étaient (1) raisonnablement envisageables par les parties au moment de l’attribution du contrat et (2) essentiellement les mêmes travaux que ceux que les parties avaient négociés au moment de l’attribution initiale. Par exemple, si l’entreprise A& E a été choisie pour concevoir un bâtiment, et au cours de la conception, peut-être en retard dans les travaux de conception, une série de modifications de conception imprévues ont dû être apportées en raison de contraintes de financement, de modifications du code de construction, etc., mais le bâtiment a conservé son caractère essentiel (comme dans le cas de l’hôpital ci-dessus), alors la croissance des coûts de 100% est probablement dans le cadre du contrat. Vous devrez appliquer les critères ci-dessus à votre situation spécifique pour déterminer si le travail ajouté est un changement admissible dans le cadre de la portée ou si le travail ajouté doit être traité comme un approvisionnement à fournisseur unique en dehors de l’autorité de la clause de modification. (Révisé : mai 2017)

S’il s’agit d’un contrat d’autocars en circulation, dans lequel le contrat initial ne comportait pas d’option de plafond bas (2.5 pouces de moins qu’un plafond standard pour autocars hors route), l’achat d’autobus à plafond bas du contrat initial constituerait-il un changement cardinal?

A. Si le changement à une configuration de plafond bas implique seulement de placer un faux plafond suspendu sous le plafond d’origine, nous dirions qu’il s’agit d’un changement cosmétique et non cardinal; s’il s’agit de retirer physiquement le toit / plafond d’origine et de le remplacer par un autre, nous le considérerions comme un changement cardinal puisqu’il implique un changement à la structure de base de l’autobus. (Poster: Janvier 2013)

Notre agence envisage l’achat de 5 autobus en tant qu’achat piggyback parmi les options disponibles sur un autre contrat de systèmes de transport en commun. Nous devrons apporter quelques modifications au contrat, telles que le changement du siège du conducteur, le changement du tissu des sièges, le changement des pneus et de la boîte tarifaire, ainsi que l’installation d’équipement AVL dans l’autobus. Ces modifications peuvent-elles être traitées en vertu de la  » clause de modification » ou sont-elles considérées comme un changement cardinal? Si nous sommes en mesure d’apporter ces modifications en vertu de la « clause de modification », devons-nous faire et ICE et / ou une analyse coût / prix pour chaque modification?

Nous pensons que les modifications que vous décrivez peuvent être apportées en vertu de la clause changes. Oui, vous devrez faire une analyse ICE et une analyse des coûts ou des prix pour chacun des changements. (Publié: Janvier 2013)

Récemment, mon agence a signé un contrat pour des autobus à plancher surbaissé au GNC de quarante Pieds. Il y a eu des discussions au sein de l’agence au sujet de la réduction du nombre de sièges de 40 à 32 pour permettre d’autres emplacements de fixation des fauteuils roulants conformes à l’ADA. L’une des exigences minimales énoncées dans la DP et les exigences contractuelles ultérieures est « au minimum, il y aura 40 sièges passagers.\  »

La réduction du nombre de sièges d’autobus, ou le changement de configuration des sièges pour permettre plus de sièges conformes à l’ADA, ne serait pas considéré comme un changement cardinal. Les changements de sièges ne changeront pas la nature du véhicule (p. ex. plancher bas à plancher haut; diesel à hybride) et n’affecteront pas non plus l’intégrité du concours initial (c.-à-d., si ces changements avaient été connus à l’origine, ils auraient pu avoir une incidence sur le nombre de soumissionnaires pour le contrat). (Publié: Août 2013)

Mes questions sont: (1) Quelle est la définition de « hors du champ d’application »? (2) Quelle est la définition du  » changement cardinal « ? (3) Toute modification de notre contrat constitue-t-elle « en dehors du champ d’application » simplement parce que le contrat ne traite pas du tout des modifications? (4) Nous avons déjà apporté deux modifications au contrat de maintenance & Carburant émis par les MOA en 2010 & 2011. Étant donné que notre contrat ne porte pas sur les changements, ces changements auraient-ils été considérés comme  » hors du champ d’application « ?

La seule demande de modification pour le moment est la prolongation du délai. La portée des travaux et le taux horaire resteront les mêmes. Rien d’autre ne changera autre que la date du contrat.

Selon l’analyse de l’Agence, notre Manuel d’approvisionnement exige une  » source unique  » s’il est  » en dehors du champ d’application « , et nous croyons que cette prolongation d’un an est clairement en dehors du champ d’application tel que défini dans les lignes directrices de l’ALE. J’apprécierais votre contribution pour nous aider à comprendre si une extension serait possible ou non en fonction de l’interprétation de « hors du champ d’application » et de « Changement cardinal ». »

Manuel des meilleures pratiques d’approvisionnement de l’ALE, Section 5.1 traite des Modifications apportées aux contrats.

Il existe plusieurs critères pour déterminer quand un changement est dans la portée ou hors de portée (et donc un changement cardinal). L’un des critères est ce qui entrait dans le champ d’application du concours initial, c’est-à-dire ce que les parties envisageaient lors de la mise en concurrence du contrat. Dans le cas des contrats de  » durée déterminée  » attribués pour des services pour une période déterminée (p. ex., cinq ans), les parties envisageaient que les services seraient fournis pour la durée établie dans l’invitation à soumissionner et dans le contrat. Les différents soumissionnaires n’ont pas envisagé que le contrat soit prolongé de manière significative (par exemple, d’une année supplémentaire) sur une base non concurrentielle. Si les offrants avaient anticipé de futures extensions non concurrentielles, ils auraient peut-être pu modifier leurs propositions pour offrir des conditions plus attrayantes, telles qu’un taux de profit inférieur? Quoi qu’il en soit, les années supplémentaires auraient été évaluées à titre d’options dans des conditions concurrentielles avec les propositions initiales et la tarification des années d’option aurait été prise en compte dans la décision initiale d’attribution du contrat. Cela n’a pas été fait dans ce cas. En l’absence d’options contractuelles, dont le prix et l’évaluation ont été établis au moment de l’attribution du contrat de base, toute prolongation significative du délai d’un contrat de type à durée déterminée comme le vôtre serait considérée en dehors du champ d’application et, par conséquent, un changement cardinal nécessitant une justification à source unique.

La conclusion serait différente si le contrat était un contrat de type achèvement exigeant l’achèvement de travaux spécifiés et d’articles livrables qui, pour diverses raisons, n’ont pas pu être achevés à la date de livraison requise. Dans ces cas, la date de livraison pourrait être prolongée pour permettre à l’entrepreneur d’effectuer les travaux requis et de livrer les articles spécifiés dans le contrat. Ces prorogations de délai pour permettre l’achèvement du contrat ne relèveraient pas de la clause de modification du contrat et la question du changement cardinal n’est donc pas pertinente. Ils tomberaient sous le coup de la clause de retard et, par conséquent, les raisons du retard seraient considérées comme étant causées par l’entrepreneur, le propriétaire ou par des cas de force majeure.

Le fait que le contrat ne contienne pas de clause de modification peut signifier que le propriétaire n’a pas le pouvoir contractuel de modifier le contrat à moins que l’entrepreneur n’accepte le changement. En d’autres termes, le propriétaire ne pouvait pas imposer un changement unilatéralement comme il le pouvait en vertu de la clause de modification. Les mêmes principes concernant les changements cardinaux s’appliqueraient toutefois aux changements envisagés – le fait que le propriétaire et l’entrepreneur acceptent les changements ne les rend pas admissibles s’ils ne relèvent pas du champ d’application du contrat (comme les tribunaux ont interprété ce terme au fil du temps). Par exemple, si le changement dépasse le cadre du concours initial (comme c’est le cas dans votre situation), les parties ne peuvent pas mettre en œuvre le changement sans l’approbation interne de l’Agence d’une justification à source unique. (Réviser: Mai 2017)

Si notre Agence choisissait de modifier notre Manuel d’approvisionnement pour permettre, à notre discrétion, une prolongation d’un an d’un contrat de service de cinq ans et de traiter la prolongation comme une action de type  » ordre de modification « , cela serait-il acceptable pour FTA, ou la prolongation serait-elle toujours considérée comme une action à source unique?

Le Manuel des achats de l’Agence n’est pas le facteur de contrôle ici. La politique de l’ALE empêche l’Agence de prolonger le contrat à moins que l’Agence ne traite une justification de source unique par l’intermédiaire de représentants de la direction appropriés (indépendamment de ce que dit le Manuel). Le Manuel de l’Agence n’a aucune incidence sur le fait de savoir si la prolongation de contrat est un changement cardinal ou non, et le Manuel ne peut pas changer la nature de l’action d’un changement cardinal à un changement de contrat admissible. Les faits de l’affaire (la durée initiale du contrat, les paramètres de concurrence initiaux, les critères établis par le GAO et diverses décisions de justice, etc.) déterminez ce qui est permis. Ces faits nécessitent une justification à source unique pour prolonger le contrat. (Publié: Septembre, 2013)